Depuis le 1 Janvier 2017, les époux peuvent divorcer sans avoir à passer devant un juge.
La procédure décrite aux articles 229 et suivants du Code Civil prend la forme d’une convention de divorce, contresignée par les avocats.
Cette convention est déposée au rang des minutes d’un notaire qui établit un acte de dépôt et attribue à la convention, force exécutoire (article 229-1 du Code Civil).
Pour autant, la convention n’a pas la valeur d’un acte authentique.
Cette convention n’étant pas soumise à l’homologation d’un juge, elle n’est pas une décision de justice.
Elle est donc une convention qui a force exécutoire ce qui implique que les engagements qui y sont souscrits ont vocation à être respectés par leurs signataires qui peuvent y être contraints (article L 111-4 du Code des Procédures Civiles d’Exécution).
Cette convention n’étant ni un acte authentique, ni un jugement, le recours à ce type de divorce pose de réelles difficultés en présence d’un élément d’extranéité.
L’hypothèse est celle d’un couple mixte dont l’un des deux conjoints -ou les deux- n’a pas la nationalité française.
Si le pays d’origine du ressortissant étranger ne reconnait pas la convention de divorce par consentement mutuel et par acte d’avocats, comme emportant les effets d’un divorce, la situation du couple sera inextricable :
- Le divorce, non reconnu comme tel, ne pourra être transcrit en marge de l’acte de naissance du ressortissant étranger
- Ce conjoint, dans nombre de pays, ne pourra donc se remarier
- Quid du statut juridique des enfants qu’il aura pu avoir avec son nouveau compagnon
- Quid du statut de son ex-conjoint en cas de décès de l’ex époux ou de l’ex épouse…qui ne l’est donc pas.
Cette insécurité juridique n’est pas prête d’être levée, y compris au sein de l’Union Européenne.
Précisément la Cour de Justice de l’Union Européenne, dans un arrêt remarqué du 20 Décembre 2017, rappelle en substance que le règlement européen-ROME III- qui détermine notamment la loi applicable au divorce est limité aux divorces prononcés par une juridiction étatique ou par une autorité publique agissant sous son contrôle.
Les divorces privés-dont le divorce français par consentement mutuel et sans juge-est donc exclu du bénéfice du règlement européen.
Il y a fort à parier que dans de nombreux pays du monde, hors frontières de l’Union Européenne, le divorce par consentement mutuel déjudiciarisé, ne soit pas reconnu comme tel avec les conséquences extra-patrimoniales et patrimoniales attachées à un divorce.
Dans ces conditions, en présence d’un ou plusieurs éléments d’extranéité, le divorce par consentement mutuel sans juge est à proscrire fermement.
L’avocat est débiteur à l’égard de son client d’une obligation d’information et plus généralement de conseil. Il doit porter à sa connaissance les limites de ce type de divorce et les difficultés qu’il peut poser.
Si malgré tout, le client persistait dans sa volonté de divorcer par consentement mutuel et par acte d’avocats, le praticien devrait refuser de prêter son concours à l’élaboration de l’acte.
En effet, il ne pourrait garantir l’efficacité de la convention qu’il aurait rédigée : en cela il exposerait sa responsabilité.